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《2008年度(第六届)中国法经济学论坛论文集(上)》2008年
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私权与公权界限模糊领域的司法选择

唐清利  
【摘要】:在私法与公法二元分立的制度安排中,学者们以私权与公权解释利益结构的划分模型,诠释社会的秩序体系和裁判技术。然而,现实中有太多的私权与公权界限模糊之处,面对其中的利益纷争,传统救济显得苍白无力,既有理论的解释也始料不及。制度和理论关注的不足将法院的裁判推到了风口上。通过研究,法院遭受诟病的理由可以从经济学的成本收益关系中获得解释,即主要原因不在于司法不公,而在于法律不足。鉴于法律成本是由立法成本与执法成本之和构成的,传统视角下在私权与公权界限模糊领域以行为和主体为中心进行立法的成本极大,本文选择以法院为对象考察司法作用的范围和方式的变化对该领域纠纷的影响,进而发现该领域对立法的反向要求。即通过法律确立相对不可诉空间以保持自治,如果符合受案条件,只要该领域内部规则没有违反强行法和公序良俗,就无需利用法律进行针对规则的审查,而直接适用内部规则。

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