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《2007年全国法经济学论坛论文集》2007年
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自治而非管制才是侵权法的本质——评兰德斯与波斯纳的《侵权法的经济结构》

简资修  
【摘要】:1987年,兰德斯与波斯纳合著的《侵权法的经济结构》出版,此书是本集大成之作。但本文将从经济分析的内部以一种批判的视角对此书的分析方法进行探讨,得出结论:兰德斯与波斯纳以管制的投入产出模型去分析具自治本质的侵权法,必然是失败的。本文首先通过展示兰德斯与波斯纳对故意侵权之分析,认为作为管制的投入产出模型核心的交易成本,在此书中往往被偷渡进来。兰德斯与波斯纳将防害投入仅限于物理资源,交易成本以及冲突活动间的价值抵换,都被排除在考虑之外。但问题是,前者正是制度选择的基础,而后者则是正确计算社会损失的保证,则其模型的有用性与正确性,即令人质疑。兰德斯与波斯纳以专门投入侵害资源去定义故意行为,而未去论证其与交易成本的关系,使得其整个模型——空了。之后,本文进一步分析了兰德斯与波斯纳在比较无责任(noliability)、严格责任(strict liability)及过失责任(negligence)时,做出了误判。在其模型中,将过失认定标准锁定在物理层面的预防措施,造成了反淘汰效果。本文认为,私法自治是以私权利为中心的运作,若不明乎此,将无以了解或指导侵权法,即便是学术背景深厚的经济分析者,亦然。

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