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《全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集》 2011年
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论能动司法在个案裁判中的实现——从一则公报案例切入

玄玉宝  
【摘要】:在人民法院如何落实能动司法理念的问题上,目前的讨论集中于宏观方面的司法解释、案例指导等制度建设和中观方面的司法公开、司法建议等工作机制的完善,对相对微观的如何在个案裁判中实现能动司法却讨论不多。这种忽视大概是由于传统观点认为司法裁判强调中立性与被动性,提倡能动与裁判规律相违背;或者是我国法官无权"造法",谈论其在裁判中的能动性没有现实意义。但笔者经论证认为个案裁判中既有"能动"的空间,也有"能动"的需求。本文从一则公报案例入手,探讨法官在司法裁判中应采取的行为方式和思维模式,总结在个案裁判中落实能动司法应注意的问题。本文围绕着案件的争议焦点——律师与委托人之间限制和解、调解条款的效力问题,按照法官的思考逻辑逐次展开。当直觉认为委托人存在违约的"不厚道"行径而应支持律师时,理智告诉法官合同条款的效力才是一切讨论的前提,从而提出"在直觉处谨慎"的告诫。当法官准备适用民法、合同法审理案件,"在焦点处深入"则提醒本案争议的限制和解、调解条款属于单纯的私法行为抑或是诉讼行为,是关系到本案如何适用法律的先决问题。当合同法的思维惯性即将决定案件的保守处理时,权利冲突的思维方式转换则使法官建立起委托人调解、和解之自主权应具有优先性的"确信",从而说明"在争议处周延"的必要性。当适用法律面临困境,代理律师限制委托人进行和解、调解的行为被认定为违背公序良俗便架起了从价值选择到裁判理由的桥梁,而这正是"在空白处搭建"的内涵。个案中的能动司法还不止于此,法官要能动地协调各种矛盾,还应尊重国家的经济发展水平、历史文化、道德观念等本土因素,并避免以司法的个案决策替代立法的政治选择。因此,"在谦抑中能动"才是能动司法应有的境界。

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