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《全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集》2011年
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论能动司法在个案裁判中的实现——从一则公报案例切入

玄玉宝  
【摘要】:在人民法院如何落实能动司法理念的问题上,目前的讨论集中于宏观方面的司法解释、案例指导等制度建设和中观方面的司法公开、司法建议等工作机制的完善,对相对微观的如何在个案裁判中实现能动司法却讨论不多。这种忽视大概是由于传统观点认为司法裁判强调中立性与被动性,提倡能动与裁判规律相违背;或者是我国法官无权"造法",谈论其在裁判中的能动性没有现实意义。但笔者经论证认为个案裁判中既有"能动"的空间,也有"能动"的需求。本文从一则公报案例入手,探讨法官在司法裁判中应采取的行为方式和思维模式,总结在个案裁判中落实能动司法应注意的问题。本文围绕着案件的争议焦点——律师与委托人之间限制和解、调解条款的效力问题,按照法官的思考逻辑逐次展开。当直觉认为委托人存在违约的"不厚道"行径而应支持律师时,理智告诉法官合同条款的效力才是一切讨论的前提,从而提出"在直觉处谨慎"的告诫。当法官准备适用民法、合同法审理案件,"在焦点处深入"则提醒本案争议的限制和解、调解条款属于单纯的私法行为抑或是诉讼行为,是关系到本案如何适用法律的先决问题。当合同法的思维惯性即将决定案件的保守处理时,权利冲突的思维方式转换则使法官建立起委托人调解、和解之自主权应具有优先性的"确信",从而说明"在争议处周延"的必要性。当适用法律面临困境,代理律师限制委托人进行和解、调解的行为被认定为违背公序良俗便架起了从价值选择到裁判理由的桥梁,而这正是"在空白处搭建"的内涵。个案中的能动司法还不止于此,法官要能动地协调各种矛盾,还应尊重国家的经济发展水平、历史文化、道德观念等本土因素,并避免以司法的个案决策替代立法的政治选择。因此,"在谦抑中能动"才是能动司法应有的境界。
【作者单位】:上海市第二中级人民法院
【分类号】:D926

【参考文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 范愉;;诉前调解与法院的社会责任 从司法社会化到司法能动主义[J];法律适用;2007年11期
2 苏力;;关于能动司法[J];法律适用;2010年Z1期
3 顾培东;;司法能动主义的蕴含[J];法律适用;2010年Z1期
4 罗东川;丁广宇;;我国能动司法的理论与实践评述[J];法律适用;2010年Z1期
5 苏力;《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由[J];法学研究;1996年03期
6 侯淑雯;;司法衡平艺术与司法能动主义[J];法学研究;2007年01期
7 袁坦中;前理解、直觉与诉讼证明[J];求索;2004年11期
8 郭明瑞;;权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则[J];法学论坛;2006年01期
9 杨建军;;常识、常理在司法中的运用[J];政法论丛;2009年06期
10 刘作翔;权利冲突的几个理论问题[J];中国法学;2002年02期
【共引文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 邵建东;曾见;;情谊行为还是法律行为——德国联邦最高法院“女方停服避孕药”案评析[J];安徽大学法律评论;2004年01期
2 胡玉浪;;劳动报酬优先权研究[J];安徽大学法律评论;2008年02期
3 范婷婷;;略论代位权行使的效力[J];安徽大学法律评论;2010年01期
4 周进军;;论民事司法两效背离的柔性契合——从劳动争议案件的处理切入[J];安徽大学法律评论;2010年02期
5 郑晓剑;;我国民法典中成年监护立法若干问题研究[J];安徽大学法律评论;2011年01期
6 汪传才,凌艳传;论缔约过程中的告知制度[J];安徽大学学报;2002年03期
7 张颖杰;论国企改制的产权构建[J];安徽大学学报;2005年03期
8 蒋辉宇;;论合作社的法人地位与社员的责任形式——对当前学界有关合作社法人地位研究的反思[J];安徽大学学报(哲学社会科学版);2008年03期
9 姜柏生;;患者隐私权保护中的权利冲突[J];安徽大学学报(哲学社会科学版);2008年05期
10 鲁忠江;吴向阳;;论保险合同中不利解释原则的适用[J];安徽大学学报(哲学社会科学版);2010年06期
中国重要会议论文全文数据库 前10条
1 董美根;;论专利默示许可——以对专利产品合理期待使用为目标[A];专利法研究(2010)[C];2011年
2 杨铁军;;消费者合同中信息均衡性实现研究——以民法为视角[A];繁荣学术 服务龙江——黑龙江省第二届社会科学学术年会优秀论文集(上册)[C];2010年
3 谢晓尧;;也论知识产权的冲突与协调——一个外部性的视角[A];2006年度(第四届)中国法经济学论坛会议论文集[C];2006年
4 蒋光辉;;无权处分合同效力的法经济学分析[A];2008年度(第六届)中国法经济学论坛论文集(上)[C];2008年
5 李晨;;法律经济分析的规则视角问题及其实践应用[A];2008年度(第六届)中国法经济学论坛论文集(上)[C];2008年
6 吴建斌;;科斯法律经济学本土化路径重构[A];2009年度(第七届)中国法经济学论坛论文集[C];2009年
7 杨立新;王轶;王竹;王天凡;赵可;;中国民法学三十年(1978—2008)[A];中国法学三十年(1978-2008)[C];2008年
8 张效羽;;隐私权的道德困境及其化解——论公法隐私权与私法隐私权[A];第四届全国公法学博士生论坛论文集[C];2009年
9 崔雪丽;;隐私权与相关权利的冲突及其解决[A];第四届全国公法学博士生论坛论文集[C];2009年
10 白平则;;公民环境权的几个理论问题[A];水资源、水环境与水法制建设问题研究——2003年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集(下册)[C];2003年
中国博士学位论文全文数据库 前10条
1 丁宇飞;企业国有资产管理体制的法律探索[D];华东政法大学;2010年
2 李国庆;解雇权限制研究[D];华东政法大学;2010年
3 吴一鸣;英美物权法之大陆法解读[D];华东政法大学;2010年
4 尹伟琴;民国祭田法律制度研究[D];华东政法大学;2010年
5 邬先江;海事赔偿责任限制制度研究[D];大连海事大学;2010年
6 方兴顺;TRIPS协定下地理标志保护的法律问题研究[D];华东政法大学;2010年
7 张伟强;法律制度的信息费用问题[D];山东大学;2010年
8 魏树发;论我国成年监护制度改革[D];福建师范大学;2010年
9 田园;侵权行为客观归责理论研究[D];吉林大学;2011年
10 陈晓敏;大陆法系所有权模式的历史变迁[D];吉林大学;2011年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 刘金华;期待权研究[D];华东政法大学;2010年
2 张源;专利间接侵权理论在我国适用空间的探讨[D];华东政法大学;2010年
3 周姚春;论个人信息的民法保护基础[D];华东政法大学;2010年
4 唐琳;非典型股东查阅权探讨[D];华东政法大学;2010年
5 曹雅晶;带有施惠意图的买卖与承租人的优先购买权[D];华东政法大学;2010年
6 张文娟;域名与商标冲突解决机制[D];华东政法大学;2010年
7 周阿求;婚约法律问题研究[D];华东政法大学;2010年
8 王智敏;论我国现行立法下动产附合制度的构建[D];华东政法大学;2010年
9 姚洁;公司经营范围的法律属性研究[D];华东政法大学;2010年
10 顾洁璐;论承租人优先购买权[D];华东政法大学;2010年
【二级参考文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 李醒民;;知识、常识和科学知识[J];北方论丛;2008年01期
2 鲍金桥;论民事侵权责任原则[J];比较法研究;1990年04期
3 范愉;;诉前调解与法院的社会责任 从司法社会化到司法能动主义[J];法律适用;2007年11期
4 公丕祥;;坚持司法能动 依法服务大局 对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考[J];法律适用;2009年11期
5 侯淑雯;中国古代法官自由裁量制度的发展脉络[J];法商研究(中南政法学院学报);1999年01期
6 王千华;评欧洲法院司法能动性的贡献及其限度[J];法学评论;2001年05期
7 刘作翔;权利冲突:一个应该重视的法律现象[J];法学;2002年03期
8 郝铁川;权利冲突:一个不成为问题的问题[J];法学;2004年09期
9 刘治斌;经验方法在司法中的地位、作用及其局限性[J];山东大学学报(哲学社会科学版);2005年05期
10 谭融;试析美国的司法能动主义[J];天津师范大学学报(社会科学版);2003年06期
中国重要报纸全文数据库 前2条
1 西南政法大学法学院院长 陈忠林;[N];经济观察报;2008年
2 中国社会科学院法学所研究员、博士生导师 信春鹰;[N];人民法院报;2002年
【相似文献】
中国期刊全文数据库 前10条
1 罗书平;羞愧的程序法[J];法律与生活;2001年09期
2 刘淑珍;共同建筑司法公正的大厦[J];中国律师;1999年09期
3 何聪聪;吴婷;;论和谐司法环境下法官与律师间的关系[J];华章;2009年10期
4 姜宗伯;长春法官殴打“十佳律师”──全国“十佳律师”王海云被打事件引起强烈反响[J];中国律师;1998年11期
5 王健 ,张志铭,刘桂明,罗书平,谷辽海;如何隔离法官与律师[J];法律与生活;2004年15期
6 沈盼盼;;司法裁判与情感[J];法制与社会;2008年30期
7 陆建平,胡建康;法官与律师共话经济审判方式改革[J];中国律师;1995年07期
8 张勇;重塑法官律师角色 创建公正文明司法──’99审改中法官、律师角色研讨会举行[J];中国律师;1999年09期
9 ;最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定[J];司法业务文选;2004年14期
10 张坚;严格规范律师与法官的交往关系[J];中国司法;2004年07期
中国重要会议论文全文数据库 前10条
1 玄玉宝;;论能动司法在个案裁判中的实现——从一则公报案例切入[A];全国法院系统第二十二届学术讨论会论文集[C];2011年
2 贾天平;;如何规范律师和法官的关系[A];第四届中国律师论坛百篇优秀论文集[C];2004年
3 张德满;;法律解释与律师诉讼业务[A];律师事业与和谐社会——第五届中国律师论坛优秀论文集[C];2005年
4 毛煜焕;;和谐社会的法官责任——论“人民司法”的时代落脚点[A];董必武法学思想研究文集(第七辑)[C];2008年
5 刘忠元;赵淑琴;;法官职业化建设的理论与实践[A];2003年度全省法院“法官职业化建设理论与实践”研讨会论文专辑[C];2003年
6 田立东;毛瑞江;;推进法官职业化建设之我见[A];2003年度全省法院“法官职业化建设理论与实践”研讨会论文专辑[C];2003年
7 孙文慧;;论法官职业化及其制度保障[A];2003年度全省法院“法官职业化建设理论与实践”研讨会论文专辑[C];2003年
8 段元玉;;浅谈法官职业化建设之实行法官助理制度[A];2003年度全省法院“法官职业化建设理论与实践”研讨会论文专辑[C];2003年
9 张世国;;实现法官职业化的理性思考[A];2003年度全省法院“法官职业化建设理论与实践”研讨会论文专辑[C];2003年
10 纪念;李庵齐;;试论我国法官遴选制度的建构[A];2003年度全省法院“法官职业化建设理论与实践”研讨会论文专辑[C];2003年
中国重要报纸全文数据库 前10条
1 徐立强;析合同法赋予法官的自由裁量权[N];江苏经济报;2001年
2 江西省赣州市人民检察院 杨涛;司法行政化:法官与律师两者畸形关系产生的重要原因[N];法制日报;2006年
3 陈荣;实现司法和谐的理性思考[N];人民法院报;2007年
4 陆昌海扬政宣;扬中为法官和律师立“规矩”[N];镇江日报;2007年
5 ;完善司法解释程序 统一司法裁判标准[N];人民法院报;2010年
6 张山东;司法裁判仅有技术层面的公正是不够的[N];检察日报;2001年
7 兰州市红古区人民法院 张静敏;法官须提升裁判思维方式[N];甘肃法制报;2006年
8 河南省浚县人民法院 一 兵;苏法官同事之我见[N];人民法院报;2004年
9 王知一;对“判后答疑”的质疑[N];法制日报;2006年
10 王效锋;必须提高司法裁判的社会公信力[N];济南日报;2006年
中国博士学位论文全文数据库 前10条
1 杨柳;司法裁判的经济学分析[D];北京交通大学;2012年
2 崔军;论司法裁判[D];吉林大学;2008年
3 蔡东丽;罗斯福新政时期的联邦最高法院(1933-1939)[D];华东政法大学;2007年
4 李奕;法官自由裁量权论[D];吉林大学;2005年
5 贺绍奇;论法官的职业伦理[D];中国社会科学院研究生院;2001年
6 陈海光;中国法官制度研究[D];中国政法大学;2002年
7 亓荣霞;法官职业化研究[D];中国政法大学;2004年
8 雷新勇;公共政策的司法分析[D];南京师范大学;2007年
9 杨喜平;社会资本视野下的司法公信力[D];复旦大学;2008年
10 胡玉鸿;马克思主义司法公正学说研究[D];华东政法学院;2005年
中国硕士学位论文全文数据库 前10条
1 陈湘军;刑事判例在中国的适用前景[D];西南政法大学;2006年
2 刘俊宽;论刑法适用中的法官解释[D];中国政法大学;2006年
3 郝从宇;刑事附带民事诉讼裁判实务研究[D];中国政法大学;2006年
4 孙卫国;论医疗纠纷中的举证责任[D];郑州大学;2007年
5 王孟斐;我国司法裁判方法研究[D];郑州大学;2011年
6 马江涛;现阶段中国律师流动问题研究[D];中国政法大学;2004年
7 肖辉晓;民事诉讼证明责任的司法裁判论[D];山东大学;2007年
8 冯丹;法制、人权、宪政[D];苏州大学;2006年
9 彭莹;论我国司法解释制度存在问题及其完善[D];安徽大学;2007年
10 王瑞军;司法解释的目标及实现[D];南京师范大学;2002年
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